STATUS JURÍDICO DEL POR NACER

Por: César Alfredo Lombardi


Presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil -septiembre 2005-



El hombre y la vida social son la razón del derecho, pues sin hombres y sin vida social el derecho no puede cumplir su función de instrumento de organización justa de la convivencia.-

Diez Picazo, el prestigioso civilista español nos dice que, desde el punto de vista jurídico ha de sostenerse que todo hombre es persona, toda vez que la personalidad no es una mera cualidad que el ordenamiento jurídico pueda atribuirle de manera arbitraria, sino que es una exigencia de la naturaleza y la dignidad del hombre.-

Esto hace afirmar a Ramos Chaparro, que la persona física es un prius del derecho Esto significa, por una parte, una relación de prioridad en cuanto al origen, ligada al concepto mismo del derecho, como orden de la convivencia humana y que por lo tanto, tiene el antecedente necesario de la misma coexistencia de los hombres.

En segundo lugar, una relación de prioridad en cuanto al contenido esencial del concepto de persona, queriendo indicar que no es inicialmente jurídico, sino que es recibido en la ciencia jurídica y en el derecho positivo de otras disciplinas y de otros campos y por lo tanto, entendemos ver en el tecnicismo jurídico “persona”, en especial, la física, la designación de una realidad ontológica natural y de una valoración ética históricamente comprobada, que se imponen al derecho como datos extrínsecos, con existencia propia.-

Sentado este principio indiscutible, surge naturalmente la pregunta ¿cuándo comienza la existencia de la persona humana? Lo que nos lleva al tratamiento del por nacer y de su status jurídico.-

El comienzo de la existencia de la persona humana, constituye una cuestión vertebral para dilucidar temas como el aborto provocado, la fecundación asistida y la llamada ingeniería genética, así como la problemática de los derechos extrapatrimoniales y patrimoniales del por nacer. –

Como bien lo dice Zannoni “desde que el óvulo es fecundado por el espermatozoide queda determinada la individualidad genética del nuevo ser. El desarrollo embrionario y fetal posteriores no afectan esa individualidad, ya sintetizada mediante los componentes genéticos de las células germinales originarias”:Y podemos afirmar que hoy está fuera de debate que la vida humana comienza con la concepción, dentro o fuera del seno materno. Vaya sin decirlo, en apoyo de lo expuesto que Jean Rostand, premio Kalinga de Biología, ha señalado que “ el hombre –todo entero-ya está en óvulo fecundado.”.-

Ahora bien, si ello es así, entiendo que desde ese momento nos encontramos frente a una persona por nacer que goza – en principio- de los mismos derechos que la persona física.-
No se nos escapa que se ha argumentado que las distintas etapas que, según las ciencias médicas, atraviesa el ser engendrado, autorizaría a dar al mismo un diverso status jurídico. En este sentido se ha dicho que lo estadios serían los siguientes: 1) cigoto de una sola célula, 2) etapa preimplantatoria, 3) fase postimplamtatoria y 4) etapa fetal.-

La primera estaría constituida por el llamado precigoto que coincide con la penetración del ovocito. La segunda va desde la fecundación del óvulo hasta u lapso de 14/16 días, cuando se forma la cresta neuronal y que coincide con la implantación en el útero de la madre. El tercer estadio corresponde a la etapa del embrión propiamente dicho y que se extiende unos tres meses. La cuarta etapa comprende el período que va desde el momento recién citado hasta el parto y que se caracteriza por por el crecimiento y perfeccionamiento progresivo del ser por nacer.

Resulta, desde nuestro punto de vista, arbitrario condicionar el reconocimiento de la personalidad jurídica y la pertinente tutela a una forma determinada de manifestación o de apariencia del individuo humano. Se estaría, de esta manera, condicionando la sustancia o esencia del hombre a sus meros accidentes, es decir, a los distintos grados, momentos o etapas de su acontecer. Reconocer al sujeto de derecho desde una instancia de desarrollo tal o cual, dando preeminencia a la existencia de uno o más pasos, implica desconocer estadios anteriores fundamentales y necesarios en el devenir del individuo humano, sin los cuales no llegaría a los últimos.

Con acierto señala Rivera: “La protección de la vida humana se consigue mejor, sin trasladar al plano jurídico las etapas que los descubrimientos y avances científicos van estableciendo, ya que cuando se admitiera que antes de los catorce días de la concepción no hay vida humana individual, hay comienzo de vida que debe ser respetado y protegido, por cuanto lleva en si el germen de una persona.”.-

El embrión es “humano” porque es, el mismo, ser humano al que, una vez nacido, se refiere.

Yo soy yo mismo –principio de identificación individual- desde que fui embrión, aun en estado celular totipotente, porque aun allí estaba yo, hasta la muerte, porque en tal momento seguiré siendo yo, con la composición adquirida desde mi estado embrionario, es decir, de ser vivo, engendrado y concebido por humanos, único, irrepetible, diferente y no perteneciente a mis generadores.-

La individualidad exige la identidad consigo mismo. El embrión humano es “en si mismo”, es decir, no pertenece al sistema biológico de otro individuo. Está en la madre – en el futuro podría hasta no estarlo- pero no es de la madre. El ser, “en si mismo” lo individualiza, ya que por ello no puede ser sino que idéntico a si mismo, de lo contrario se violaría el principio de contradicción.

La individualidad de un ser, junto a su calidad de ser en si mismo, se caracteriza también por la alternidad, ya que solo se puede ser uno mismo, si se es otro con respecto al resto de los seres. El embrión es “otro” con relación a la madre y al resto de los “otros” del universo. Es un individuo y desde el primer momento de su existencia, vive, es decir se desarrolla biológicamente, pasando por sucesivas etapas biológicas que solo se extinguen con la muerte. Esto nos lleva a afirmar, sin hesitación, que desde ese primer momento es un ser humano, al que debe respetársele el derecho a cumplir su destino de ser humano y persona, toda vez que tiene, desde el comienzo al fin del proceso gestatorio “un derecho a la destinación”, que como lo decía Ortega y Gasset es “ el derecho a realizar en su vida algo que es su destino, no el de otro”.

Ese ser individual, único e irrepetible tiene como persona que es, el derecho a la vida cuya primera formulación concreta lo constituye el derecho a nacer.


LA CUESTION EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.-
El nuestro derecho, el art.51 del Código Civil dispone que “Todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas...” y el art.63 de dicho cuerpo legal considera que los no nacidos, pero concebidos en el seno materno, como “personas por nacer” y el art.70 prescribe que “Desde la concepción en el seno materno, comienza la existencia de las personas ...”. Es indudable que la expresión “signos característicos de humanidad” tuvo para el legislador de 1869 un sentido morfológico, más para la ley hoy, no podemos decir lo mismo. En efecto, cuando se comunican los 46 cromosomas, se da un individuo único e irrepetible que es –como lo adelantaramos- ser humano y que en condiciones normales en nueve meses nos dará un niño, por supuesto un nuevo estadio, aunque trascendental, del desarrollo biológico del ser humano.-

Vale destacar, como lo señala Graciela Messina de Estrella Gutierrez, que si bien el Código nos habla de concebidos en el seno materno, una interpretación racional nos lleva a afirmar que el comienzo de la existencia se produce con la concepción, aunque esta sea extracorpórea.-

Si alguna duda podría existir, los Tratados de Derechos Humanos, que han adquirido jerarquía constitucional con la reforma de 1994 (art.72 inc.22), la han despejado totalmente. En efecto, el Pacto de San José de Costa Rica dispone que: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”(art.1°), mientras que en el art.4° preceptúa que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.”.

Por su parte, la “Convención de los Derechos del Niño” establece en su art.6°, que “...todo niño tiene derecho a la vida.” Y en su Preámbulo expresa que : “...el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, tanto antes, cuanto después del nacimiento.”. Además, la ley 23.849, que aprueba a nivel nacional la Convención formuló la siguiente reserva con relación al art.1° “La República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad”. La reserva aludida , que no ha sido rechazada por incompatible con el objeto y propósito de la Convención (art.51 de la misma) y en tales términos La Convención de marras integra, como norma de jerarquía constitucional, el ordenamiento jurídico de la Nación, toda vez que los Tratados Internacionales constitucionalizados, lo son en las condiciones en que fueron incorporados al derecho interno (art.75, inc.22 de la Constitución Nacional).

Los fundamentos precedentes nos llevan a reiterar enfáticamente que desde la concepción comienza la existencia de las personas , en el sentido jurídico de la palabra, con todas las implicancias que ello significa.-

No se nos escapa que el art.74 del Cód. Civil reza que “Si muriesen ( las personas por nacer) antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido.”, pero dicho artículo debe interpretarse armónicamente, con el agregado propuesto por el Doctor Saux en la Comisión 1, de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Rosario, en el sentido que “La condición resolutoria legal consagrada por el art.74 del Cód. Civil, para el caso de nacimiento sin vida de la persona natural, debe interpretarse limitada solo a la capacidad de derecho en su faz patrimonial que ella adquiriera durante su etapa de gestación, excluyéndose todo lo vinculado a los derechos extrapatrimoniales.”.

Ello armoniza, por otra parte, con la nota de Velez Sarfield al art.63, donde puntualiza que “las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre.”

CONCLUSIÓN: EL SER HUMANO, DESDE LA CONCEPCIÓN ES PERSONA PARA EL DERECHO ARGENTINO, CALIDAD QUE LE ES RECONOCIDA – NO DADA- POR NORMAS DE JERARQUIA CONSTITUCIONAL, CON TODAS LAS IMPLICANCIAS QUE ELLO CONLLEVA.. DE ACUERDO CON TAL PRINCIPIO VERTEBRAL ES MENESTER DICTAR LEY O LEYES QUE CONTEMPLEN LA FECUNDACIÓN HUMANA ASISTIDA, LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, EL PROGRAMA GENOMA HUMANO, ETC.-


Bibliografía: Diez Picazo, “Instituciones de Derecho Civil”,Ed.1995, I/1;
Ramos Chaparro,”La persona y la capacidad civil”,Ed.1995, Ed.Tecnos
Loyarte y Rotonda, “Procreación humana artificial: un desafío bioético”, Ed,Depalma, 1995);
Zannoni,”Inseminación artificial y fecundación extrauterina”;

Barra, “El estatuto jurídico del embrión humano”, E.D., Tomo 184;

Rodríguez Varela, “El derecho a nacer”, E.D., Tomo 96.

Astigueta, “Algo mas sobre el derecho a nacer”, E.D.,Tomo 117 .

Enviado por: Roberto Oliver.

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